1- Genel bilgiler, sorunun tespiti
Çek, bankalar tarafından bastırılarak müşterilerine sunulan ve hesap sahibinin muhatap bankadaki hesabından dilediği kimselere ödeme yapmasını sağlayan bir kambiyo senedidir.
Çekin diğer kambiyo senetlerinden en önemli farkı vade içermemesi, yani kredi değil, bir ödeme aracı olmasıdır. Ayrıca çek, kayıt dışı ekonominin önlenmesi açısından da önemli bir araçtır.
Bu özellikleriyle ticari hayatta çeke duyulan güveni artırmak ve kullanımını teşvik etmek ekonomik ve sosyal kamu düzeni açısından gereklidir.
Çeke duyulan güvenin tesisi, kayıt dışı ekonominin engellenmesi, çek hamillerinin etkin korunması, çekten kaynaklanan hukuki sorunların çözümü ve haksızlıkların yaptırıma bağlanması için Türk Ticaret Kanunu'ndaki genel düzenlemelere ilaveten özel yasal hükümlere de ihtiyaç duyulmuş ve buna yönelik halihazırda yürürlükte bulunan 14 Aralık 2009 tarih ve 5941 sayılı Çek Kanunu ihdas edilmiştir.
Kanunun 5'inci maddesinin 1'inci fıkrasında "Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak 'karşılıksızdır' işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikâyeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, bin 500 güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak, hükmedilecek adli para cezası; çek bedelinin karşılıksız kalan miktardan az olamaz" hükmüne yer verilerek çekin "karşılıksız" bırakılması yaptırıma bağlanmıştır.
Türkiye'de çeke duyulan güvenin korunmasına her zaman önem atfedilmiş olsa da Çek Kanunu'nun içeriğinde sık sık değişikliklere gidilmiş ve özellikle karşılıksız çek keşide etme fiilinin hukuki niteliği ve yaptırımı konusunda bir istikrar sağlanamamıştır.
Bu durum karşılıksız çek keşidesine yönelik yasal düzenlemelerin tarihsel gelişimine bakıldığında da açıkça anlaşılmaktadır.
3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanunun yürürlüğe girdiği 19 Mart 1985 tarihine kadar hukukumuzda karşılıksız çek fiilini özel olarak yaptırıma bağlayan bir hüküm mevcut değildir.
765 sayılı 1926 tarihli Eski Türk Ceza Kanunu döneminde karşılıksız çek keşide etmek, şartları oluşmuşsa dolandırıcılık suçu kapsamında (m.503) değerlendirilmekteydi.
3167 sayılı Kanun ile karşılıksız çek keşidesi fiilinin yaptırımı hapis cezası olarak öngörülmüş (1 yıldan 5 yıla kadar), 3 Ekim 2001'de 4709 sayılı Kanunla Anayasa'nın 38'inci maddesine 8'inci fıkra olarak eklenen "hiç kimsenin yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememekten dolayı özgürlüğünden alıkonulamayacağı" hükmü sonrasında yaşanan eleştirilerin etkisiyle, 8 Mart 2003 tarih ve 4814 sayılı Kanunla suçun yaptırımı çek bedeli kadar ağır para cezası olarak belirlenmiş (seksen milyar liradan fazla olmamak kaydı ile), suçtan mükerrir olanların ise 1 yıldan 5 yıla kadar hapisle cezalandırılması uygulamasına devam edilmiştir.
1 Haziran 2005'te 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra ceza mevzuatının yeknesaklığı adına çeke ilişkin de özel yasal düzenleme yapılmış ve halen yürürlükteki 5941 sayılı Kanun ile karşılıksız çek keşidesi adli para cezası yaptırımına bağlanarak, karşılıksız kalan her bir çekle ilgili olarak, bin 500 güne kadar adli para cezası öngörülmüş, fakat hükmedilecek adli para cezasının çek bedelinin karşılıksız kalan miktarından az olamayacağı kabul edilmiştir.
Adli para cezasının ödenmemesi halinde, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun kapsamında hapse çevrilmesi uygulamasının Anayasa'nın 38/8'inci maddesi kapsamında ortaya çıkardığı tartışmaların da etkisiyle karşılıksız çek keşide etmek, 31 Ocak 2012 tarih ve 6273 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası bir kabahat olarak düzenlenerek idari yaptırıma bağlanmıştır, ne var ki 15 Temmuz 2016 tarih ve 6728 sayılı kanunla tekrar bir suç olarak nitelendirilmiştir. 1
Bu hukuki istikrarsızlık aynı zamanda, bu suça yönelik infaz hükümleri açısından da söz konusudur.
Özellikle 2019 yılının sonlarında baş gösteren ve bütün dünyayı etkisi altına alan Kovid-19 salgınının yol açtığı ekonomik, sosyal kriz, suça ilişkin cezalandırma politiğini de etkilemiştir.
Nitekim 25 Mart 2020 tarih ve 7226 sayılı Kanun ile Çek Kanunu'na geçici bir madde (geçici 5'inci madde) eklenerek, 24 Mart 2020 tarihine kadar bu suçu işlemiş ve mahkûm olmuş kişilerin infazının durdurulması, bu hükümlülerin üç ay içerisinde (30 Haziran 2020 tarihine kadar) karşılıksız olarak görünen bedelin onda birini hemen, kalan kısmını ise ikişer aylık aralarla 15 eşit taksitte alacaklıya ödemeleri halinde mahkumiyetin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılması öngörülmüştür.
Daha sonra henüz verilen üç aylık süre dolmadan 26 Haziran 2020 tarih ve 7247 sayılı Kanun'la bu süre bir yıla çıkarılmıştır.
28 Temmuz 2021 tarihinde yürürlüğe giren 7333 sayılı Kanun'un 17'nci maddesi ile maddede tekrar değişikliğe gidilmiş ve hükümden istifade edebileceklerin suç tarihi 30 Nisan 2021'e, pişmanlıktan yararlanmaları için ödeme yapmaları gereken süre de 30.06.2022 tarihine kadar uzatılmış ve bu tarihte sona ermiştir.
Bu hükümlerle özellikle Kovid-19 pandemisinden kaynaklanan ekonomik krizin etkisiyle zor durumda kalan çek borçlularına, borçlarını ödeme konusunda zaman tanımak, finansal durumlarının tamamen kötüleşmesinin önüne geçmek, bu yolla alacaklılara da alacaklarını tahsil imkânı sağlamak ve doğal olarak bu suçtan dolayı kişilerin cezalandırılmalarını önlemek hedeflenmiştir. 2
Fakat bu tür geçici ve belirli bir zamana özgü çözümler, sorunu kökünden çözmek yerine, derinleşen problemi bir müddet gündemden düşürmekten öte fayda sağlamamıştır.
Bugün hali hazırda karşılıksız çek keşidesi suçu karşılığında hükmolunan adli para cezasının ödenmemesi halinde (ki zaten karşılıksız çek keşide eden hükümlü çekin karşılıksız kalan kısmını müştekiye ödediği takdirde ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalktığından, imkânı olsa adli para cezasını değil, borcunu ödemeyi tercih edeceği göz ardı edilerek) adli para cezasına ilişkin mahkumiyetler, doğrudan tazyik hapsine çevrilmektedir.
Adli para cezasının infazından kaynaklanan tazyik hapsi, bugün için açık cezaevlerinde yerine getirildiğinden, hali hazırda Kovid-19 pandemisi sebebiyle 31 Temmuz 2023'e kadar uzatılan açık cezaevi izinlerinden, bu hükümlüler de istifade etmektedir.
Gerçekten 15 Nisan 2020 tarih ve 7242 sayılı Kanun ile İnfaz Kanunu'na eklenen Geçici 9'uncu maddenin 5'inci fıkrası uyarınca Kovid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle;
a) açık ceza infaz kurumlarında bulunanlar ile
b) kapalı ceza infaz kurumunda bulunup da açık ceza infaz kurumlarına ayrılmaya hak kazanan hükümlüler,
c) 105/A maddesi kapsamında denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasının infazına karar verilen hükümlüler ve
d) 106'ncı madde veya diğer kanunlar uyarınca denetimli serbestlik tedbirinden yararlanan hükümlüler,
31 Mayıs 2020 tarihine kadar izinli sayılmıştır. Belirtelim ki, Kovid-19 izninde geçen süreler, hükümlülükte geçmiş sayılmakta ve ceza süresinden mahsup edilmektedir (İnfaz Kanunu m.93).
Böylece açık ve kapalı infaz kurumunda bulunan hak sahibi hükümlülerin bilgilendirilmeleri suretiyle, izin belgeleri düzenlenerek tahliyeleri gerçekleştirilmiştir.
Kovid-19 pandemisi sebebiyle tanınan bu iznin süresi en son 7407 sayılı Kanunun 11'inci maddesiyle 31 Temmuz 2023 tarihine kadar uzatılmıştır.
Belirtelim ki geçtiğimiz günlerde yasalaşan 7456 sayılı Kanun'un 15'inci maddesiyle İnfaz Kanunu'na eklenen geçici 10'uncu maddede, karşılıksız çek keşidesinden kaynaklanan tazyik hapsinin infazı dolayısıyla açık ceza evinde bulunup, Kovid iznine ayrılan hükümlüler yönünden bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Böylece doğrudan hapis cezalarının infazında sağlanan kolaylıklar adli para cezasının infazında tazyik hapsi yönünden sağlanmamıştır.
Şu hâlde özetleyecek olursak; hali hazırda mevzuatımızda bir çekin karşılıksız kalmasına sebebiyet verenler, çekin karşılıksız kalan kısmından az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılmakta, adli para cezası ödenmediğinde de tazyik hapsine çevrilmektedir.
Tazyik hapsi niteliği itibarıyla kapalı cezaevlerinde değil, açık cezaevinde infaz edildiğinden, bu suçtan mahkumiyeti bulunup da infazı devam eden hükümlülerin tamamı Kovid-19 Pandemi izni kapsamında tahliye işlemine tabi tutulmuş ve 15 Ağustos 2023 tarihine kadar ceza infaz kurumlarına dönmeleri suretiyle infazlarına devam edilecektir.
Bu yazımızda; karşılıksız çek suçuna ilişkin istatistiki veriler, suçun unsurları, bir çekin karşılıksız bırakılması fiilinin suç olarak düzenlenmesinin ceza hukuku ve Anayasa hukuku ilkeleri bağlamında yerindeliği değerlendirilecek, mukayeseli hukuktaki örnekler nazara alınarak konuya ilişkin önerilerimize yer verilecektir.
2- Türkiye'de verilerle karşılıksız çek keşidesinin boyutları
Türkiye Bankalar Birliği Risk Merkezi'nin paylaştığı verilere göre, 2019 yılında bankalara ibraz edilen 16,9 milyon çekten 542 bin adedi 3, 2020 yılında 13,9 milyon çekten 195 bin adedi 4, 2021 yılında 15,1 milyon çekten 153 bin adedi, 2022 yılında 16,8 milyon çekten 124 bin adedi, 2023 yılının ocak ayında 1,7 milyon çekten 12 bin adedi, şubat ayında 1,3 milyon çekten 9 bin adedi karşılıksızdır olarak işlem görmüştür. Yıllar itibarıyla karşılıksızdır oranı örneğin; 2013 yılında 4,8, 2019 yılında 4,7 iken son üç yıldır yüzde 1'ler nispetinde bulunmaktadır. 5
Bununla birlikte, yine son 3 yılın istatistikleri dikkate alındığında karşılıksız çek keşidesi, özel ceza kanunlarından kaynaklanan suçlar içerisinde en çok işlenen haksızlıklardan biridir.
Nitekim 2019 yılında 90694, 2020 yılında 57092, 2021 yılında ise 53208 mahkûmiyet kararı verilmiştir. Her ne kadar hem karşılıksızdır işlemine tabi tutulan çek, hem de mahkûmiyet kararı sayılarında gerileme olsa da bu istatistikler değerlendirilirken, hala sonlanmamış soruşturmaların ve hakkında hukuki süreç başlatılmayan çeklerin de bulunduğu unutulmamalıdır.
Adalet istatistiklerinde 2019 ila 2022 yılları arasında toplamda verilen mahkûmiyet sayısının 200.994 olduğu görülmektedir. Bu veri ekonomik bir suç için oldukça yüksek bir sayıdır.
Nitekim yıllar itibarıyla keşide ettiği çeke karşılıksızdır işlemi yapılan tekil kişi sayısı 2018 yılında 52 bin 462, 2019 yılında 51 bin 703, 2020 yılında 25 bin 995, 2021 yılında 16 bin 795, 2022 yılında 13 bin 583'tür. 6
Her sene ekonomik bir suçtan bu kadar fazla kişinin tazyik hapsi niteliğinde de olsa hapis cezası ile karşı karşıya olması, o ülkede suçla mücadele politikalarının orantısız sonuçlar doğurduğunu göstermektedir.
Çek Kanunu'nun 5'inci maddesinin 10 ve 11'inci fıkraları ile bu suçtan yargılananların alternatif çözüm yollarından faydalanmalarının engellenmesi ve dahası adli para cezasına mahkumiyetin (genel kaide olan) kamuya yararlı bir işte çalıştırılma tedbirine dönüştürülmesinin yasaklanması, bu orantısız sonuçların sebepleri arasında yer almaktadır.
Türkiye'de en çok işlenen suçlardan biri olan hırsızlık suçu (TCK m.141) 7 bakımından alternatif çözüm yollarına gidilmesi ve adli para cezasının kamuya yararlı bir işte çalışmaya dönüştürülebilmesi, bu sayede hırsızlık suçunu işleyen hükümlülerin hapishaneye girmemesi mümkünken, karşılıksız çek keşidesi suçu bakımından bu hukuki imkanların tanınmamış olması ve adli para cezasının ödenmediği takdirde doğrudan tazyik hapsine dönüşmesi, orantısız ve adaletsiz sonucun tipik bir örneğidir.
Bu husus zaman zaman Meclis'e çeşitli önergeler yoluyla tartışmaya sunulmuş olsa da bir sonuç alınamadığı, bu konuya ilişkin yapılan çalışmaların Kovid-19 kapsamındaki izinlerin uzatılmasıyla sınırlı kaldığı görülmektedir.
Bu suçtan hükümlü olanların 15.07.2023 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 7456 sayılı Kanun hükümlerinden istifade edemeyecek olmaları da gözetildiğinde, en kısa zamanda yapılacak yasal düzenlemelerle ceza adaletinin sınırlarını zorlayan ve adalet, eşitlik ve ölçülülük ilkeleriyle izahı mümkün olmayan bu uygulamanın kaldırılması elzemdir.
3- Karşılıksız çek keşidesi suçunun unsurları itibarıyla konunun değerlendirilmesi
Karşılıksız çek suçu, Çek Kanunu'nun 5'inci maddesinde düzenlenmiş olup, burada; "üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak 'karşılıksızdır' işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikâyeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, bin beş yüz güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak, hükmedilecek adli para cezası; çek bedelinin karşılıksız kalan miktarından az olamaz. Mahkeme ayrıca, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına; bu yasağın bulunması halinde, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının devamına hükmeder (..)" denilmektedir.
Görüldüğü üzere, bu suçun oluşabilmesi için öncelikle TTK'da öngörülmüş olan zorunlu unsurları içerecek şekilde keşide edilen bir çekin üzerinde yazan tarihte ya da ibraz süresi içerisinde, yetkili hamili tarafından bankaya ibrazı, bu ibraz sonucunda banka hesabında çekin karşılığı olan tutarın kısmen veya tamamen bulunmaması sebebiyle çeke "karşılıksızdır" işleminin yapılması gerekir. 8
Belirlenen ibraz sürelerinin dışında, bankaya sunulan çekin karşılıksız çıkması durumunda cezai bir sorumluluk doğmaz.
Bu itibarla çekin üzerinde yazılı keşide tarihinden önce (ileri tarihli çek) yahut ibraz tarihinden sonra bankaya ibraz edilmesi halinde karşılıksızdır işlemi yapılamaz.
Öte yandan Kovid-19 pandemisi sebebiyle ticari hayatta ortaya çıkan olumsuzluklar ve ödemeler dengesindeki hassasiyetler gözetilerek 5941 sayılı Kanun'un geçici 3'üncü maddesinin 5'inci fıkrası uyarınca da ileri tarihli çeklerde, çekin üzerinde yazılı keşide tarihinden önce bankaya ibrazına 31 Aralık 2023 tarihine kadar yasak getirilmiştir.
Bu suçun işlenebilmesi öncelikle bir çek keşide edilmeli, sonrasında da bu çekin ibrazında banka hesabında karşılığı olan tutarın kısmen veya tamamen bulunmamasına sebebiyet verilmelidir.
Dolayısıyla bankaya ibraz edilen çekin ne surette karşılıksız kaldığı, bir önem taşımamaktadır. Fail, ödeneceği kararlaştırılmış miktarı, çek üzerinde yer alan ibraz tarihinde bankada bulundurmakla yükümlü olan kişidir.
Madde düzenlenirken suçun işlenmesi açısından manevi unsura göre bir ayrım yapılmadığından bu suçun en azından taksirle işlenebileceği kabul edilmektedir. 9
Bununla birlikte failin, bu manevi unsurlardan hangisiyle hareket ettiğine bakılmaksızın birbirinden farklı durumların aynı yaptırıma bağlanması ölçülülük ve orantılılık ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu hususa, "Ölçülülük & Eşitlik İlkeleri" başlığı altında tekrar temas edilecektir.
Karşılıksız çek suçu, soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı bir suçtur. Bu şikâyet, fiilin öğrenildiği andan itibaren 3 ay içerisinde yapılmalıdır.
Yine aynı maddenin 10 ve 11'inci fıkralarında; "(10) Birinci fıkrada tanımlanan suç nedeniyle, ön ödeme, uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler uygulanmaz.
(11) Birinci fıkra uyarınca verilen adli para cezalarının ödenmemesi durumunda, bu ceza, 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 106'ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kamuya yararlı bir işte çalıştırma kararı verilmeksizin doğrudan hapis cezasına çevrilir" hükümlerine yer verilerek karşılıksız çek keşidesi suçunda ceza muhakemesinin alternatif çözüm yolları kapatılmış ve adli para cezasının ödenmemesi halinde doğrudan hapis cezasına çevrilmesi öngörülmüştür.
4- Karşılıksız çek suçunun hukukun temel ilkeleriyle ilişkisi
Her kanun maddesi toplumdaki bir ihtiyacı karşılamak amacıyla düzenlenir. Fakat bir hukuk devletinde, ihtiyaca yönelik amaca ulaşmak ancak toplumdaki bireylerin temel hak ve hürriyetlerini koruyan hukukun temel ilkelerini esas alan politikalarla mümkündür.
Çek m.5'te yer alan düzenleme ise, Anayasa'da yer alan eşitlik (m.10), ölçülülük (m.13), sözleşmeden doğan yükümlülüklerin ihlalinde hürriyetten alıkonulmama (m.38/8), ceza hukukunun temelini oluşturan orantılılık ve ultimo ratio ilkeleriyle çatışmaktadır.
Aşağıda bu ilkelerin her birine yönelik ihlaller açıklanacaktır:
a- Ölçülülük & eşitlik ilkeleri
Karşılıksız çek suçunun maddi unsuru, çekin bankaya ibrazı sonrasında karşılıksızdır işlemine sebebiyet verilmesidir.
Bu haliyle yasal düzenleme çekin ne surette karşılıksız kaldığı konusu ile ilgilenmemektedir.
Uygulamada şekli suç olarak nitelendirilen bu durum, çeki keşide ettiği sırada karşılıksız bırakılacağını bilerek hareket eden ile, ticari hayatın, ekonomik koşulların olumsuz tesiri ile borcunu ödeyemeyen keşideci arasında bir fark gözetmemektedir. Halbuki birinci ihtimalde, çekin karşılıksız bırakılması, baştan itibaren öngörülen ve istenen bir netice iken, ikinci ihtimalde sonradan ortaya çıkan koşullar söz konusudur.
Bu iki farklı duruma ceza hukuku yaptırımı olarak aynı sonucun bağlanması, adil ve ölçülü değildir.
Nitekim ülkemizde son bir yıldır yaşanan olağanüstü ekonomik koşullar, pandeminin ticaret hayatındaki olumsuz etkileri, emtia teminindeki güçlük, hayat pahalılığı ve enflasyondaki kontrol dışı artış, pek çok kişiyi ödeme güçlüğü içerisine sokmuştur.
Çekin karşılıksız bırakılmasını yaptırıma bağlayan hükmün düzenlenişi itibarıyla kast/taksir ayrımının açıkça yapılmamış olması da bu mağduriyetleri artıran bir özelliktir.
Karşılıksız çek suçunun en azından taksirle işlenebileceği yönünde görüşler bulunmakla birlikte10, bu düşünce hukuken doğru olmadığı gibi, ölçülü ve adil bir hukuk politikasıyla da bağdaşmamaktadır.
Öncelikle ceza hukukunda kural olan bir suçun kasten işlenmesidir, eğer bir suçun manevi unsurunun taksir de olabileceği kabul edilecekse, bu durum, suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince kanun metninde ayrıca düzenlenmelidir (TCK m.22).
Bununla birlikte eğer bir suçun taksirle de işlenebileceği kabul ediliyorsa, bu durumda kast ile işlenmiş haline kıyasla daha hafif seviyede bir yaptırıma tabi tutulması ölçülülük, orantılılık ve suçta ve cezada kanunilik ilkelerinin doğal bir gereğidir.
Fakat karşılıksız çek suçunda ne kast taksir ayrımına gidilmiş ne de kişinin keşide etme anındaki iradesinin araştırılması öngörülmüştür. Dolayısıyla birbirinden farklı iradelerin ürünü olan farklı fiilleri aynı sonuca tabi tutması sebebiyle bu hüküm, Anayasanın 13 (ölçülülük ilkesi), 5 (temel hak ve hürriyetleri, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlanamaması) ve 38'inci (suçta ve cezada kanunilik ilkesi) maddelerine aykırı niteliktedir.
Ayrıca karşılıksız çekin yaptırıma bağlanmasıyla korunan menfaatler karşısında feda edilen temel hak ve özgürlükler arasındaki dengenin de kurulmadığı açıktır.
Zira Çek Kanunu'nda çekin karşılıksız kalmasına sebebiyet veren kişi hakkında adli para cezasına hükmedilmesi öngörülmekle birlikte, Çek Kanunu'nun 5'inci maddesinin 11'inci fıkrası aracılığıyla, hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi halinde, 5275 sayılı İnfaz Kanunu'nun 106'ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kamuya yararlı bir işte çalıştırılma tedbirine çevrilmesinin önüne geçilmiştir.
Böylece adli para cezasını içeren tüm mahkumiyetlerden farklı olarak karşılıksız çek keşidesi suçundan kaynaklanan adli para cezası mahkumiyetlerinde, adli para cezasının ödenmemesi halinde doğrudan tazyik hapsine dönüşmesi mümkün kılınmıştır.
Yaptırım sisteminde bu suça ilişkin istisnalar bundan ibaret değildir. Nitekim Çek Kanunu'nun 5'inci maddesinin 10'uncu fıkrasına göre de karşılıksız çek keşidesi suçunun sanığı cezaya seçenek kurumlardan (ön ödeme, uzlaşma, hükmün açıklanmasının geri bırakılması) faydalanamaz.
Oysaki pek çok malvarlığına karşı suçta (örneğin hırsızlık, güveni kötüye kullanma veya dolandırıcılık gibi) bu kurumlardan (ön ödeme, uzlaşma, hükmün açıklanmasının geriye bırakılması) faydalanılması, hatta adli para cezasına mahkumiyetlerde bu cezanın ödenmemesi halinde, kamuya yararlı işlerde çalışmaya dönüştürülmesi mümkündür.
Bu haliyle karşılıksız çek keşide etme suçuna bağlanan cezai yaptırım, TCK m.3'te düzenlenen orantılılık, 1982 Anayasası'nda düzenlenmiş olan ölçülülük (m.13), eşitlik (m.10) ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.
b- Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz ilkesi
Karşılıksız çek keşide etmek, esasında bir özel hukuk ilişkisinden doğan yükümlülüğün yerine getirilmemesidir.
Özü itibarıyla hukuki uyuşmazlık, borç alacak meselesi bir bono, poliçe ya da adi senede değil çeke bağlandığı için, ödenmediğinde doğrudan hapse dönüşen adli para cezasına mahkûmiyet, 1982 Anayasası'nın 38'inci maddesindeki "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" ilkesine aykırıdır.
Bu ilke kişinin iyi niyetle hareket ettiği bir özel hukuk ilişkisi içerisinde yükümlülüğünü yerine getirememesi durumunda uygulama alanı bulmaktadır.
Dolayısıyla en başından beri dürüstlük kuralıyla bağdaştırılamayacak şekilde hareket edip, hileli iflas veya dolandırıcılık gibi suçları işleme kastı taşıyan kişiler açısından bu ilke geçerli değildir. 11
6273 sayılı Kanun ile değişikliğe gidilmeden önceki 5'inci maddenin gerekçesinde, kişinin borcunu ödeyebilmesi ve ödememesi arasında bir fark olduğu yorumu yapılmıştır.
Bu bağlamda, karşılıksız çek suçu açısından kusursuz sorumluluğun olmadığını göstermek amacıyla şöyle bir örneklendirmeye gidilmiştir; "… kişinin elinde olmayan sebeplerle ortaya çıkan zorunluluk hali dolayısıyla, örneğin doğal afet, savaş, kaza geçirmesi gibi bir sebeple, çekin karşılığını ilgili hesapta bulunduramamış olması halinde, ceza sorumluluğu olmayacaktır." 12
Kişinin bu sebeplerle cezai sorumluluğunun olmadığının öne sürülmüş olması, düzenlemedeki yanlışlığı ortadan kaldırmamıştır.
Öncelikle burada gösterilmiş örnekler kişilerin yükümlülüklerini yerine getirememesinin arkasında yatan saiki göstermemektedir.
Çek keşide ederken zaten karşı tarafın malvarlığında bir zarara sebebiyet vermek isteyen kişi de gerçekten borcunu ödemek amacıyla çek keşide eden kişi de bir kaza geçirebilir ve bu durumda bankada çekin karşılığı görülemeyebilir.
Dolayısıyla kişinin çek keşide ederken iradesinin ne olduğuna yönelik değerlendirmede bulunurken, lehtara çek düzenleyerek verdiği anda izlediği amaç göz önünde bulundurulmalı, kişinin dolandırıcılık kastıyla mı yoksa gerçekten bir ödemeyi sağlamak amacıyla mı çek keşide ettiği araştırılmalıdır.
Bununla birlikte verilen örnekler oldukça ağır, insan hayatında genellikle büyük etkileri olan ve nadir karşılaşılan durumlardır.
Oysaki bir kişinin borcunu ödememesi veya ödeyememesinin temelinde genellikle daha basit ve makul sebepler de yer alabilir. Örneğin bir miktar parayı çekle ödemeyi taahhüt eden kişinin, vadesi geldiğinde banka hesabında yeterli karşılık olmamasının sebebi, kişinin o parasını başka kaynaklara (Örneğin; çocuklarının okul taksitini ödemek, sağlık sigortasını yenilemek, aile konutu olarak kullandığı dairenin kirasını ödemek) aktarması veya ekonomik koşullarının değişmesi (Örneğin; mallarını stokladığı depoya hırsız girmesi, sattığı ürünlerin ödemesini vadesinde alamaması) gibi gündelik sorunlardan kaynaklanabilir.
Görüldüğü üzere bir çekin karşılıksız kalmasına dair etkenler, diğer borç ilişkilerinde edimin yerine getirilememesine ilişkin nedenlerden farklı değildir.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi" başlıklı 40'ıncı maddesinin birincisi fıkrası gereğince, bir davaya bakmakta olan mahkemenin bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda Anayasa Mahkemesine itiraz başvurusu yapılması mümkündür.
Bu maddeye uygun olarak 6 tane icra ceza mahkemesinin13, 14 Aralık 2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanunu'nun 5'inci maddesinin Anayasa'nın 2, 5, 13, 19, 36, 37, 38 ve 141'inci maddelerine aykırılığını ileri sürülerek iptal istemli başvuruları üzerine, Anayasa Mahkemesi 2016/191 Esas, 2017/131 Karar sayılı ve 26 Temmuz 2017 tarihli kararında; çekin keşide edilmesinin temelinde her zaman bir sözleşme yer almasının zorunlu olmadığını, çekin kendi başına bir kambiyo ilişkisi doğurduğunu belirterek hükmün Anayasa'nın 38/8 maddesine aykırılık taşımadığını kabul etmiştir.
Ancak bu kabul yerinde değildir, zira gerek doğuş şekli gerekse düzenlendiği kanun ele alındığında, kambiyo ilişkisi de bir özel hukuk ilişkisidir, dolayısıyla kambiyo senedinden de doğmuş olsa ortaya çıkan hukuki ilişki, özel hukuk ilişkisi olup, Anayasa'nın 38/8'inci maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.
c- Ultimo Ratio ilkesi
Yukarıda açıklanan sebeplerle, bir hukuki uyuşmazlık / borç ilişkisi niteliğindeki karşılıksız çek keşide etme fiilini, suç olarak tanımlayarak cezai bir yaptırım ile karşılamak, ceza hukukunda ultimo ratio (son çare) ilkesi ile de bağdaşmamaktır.
Bu ilkeye göre, ceza hukuku, suç kabul edilen insan davranışlarına bağladığı yaptırımlar itibarıyla, kişi hak ve özgürlüklerine en ağır müdahaleleri yapmaktadır.
Bu sebeple de ceza hukuku "son çare" olarak görülmeli, hukuk alemindeki sorunlar diğer hukuk dalları ile çözüme kavuşamıyorsa ancak o zaman ceza hukukuna başvurulmalıdır.
Yukarıda da açıklandığı üzere, karşılıksız çek keşide edilmesi fiilinin temelinde kambiyo veya sözleşme ilişkisi bulunmaktadır.
Her hâlükârda özel hukuk ilişkisi sebebiyle ortaya çıkan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi söz konusudur.
Bu sebeple bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, ceza hukuku değil, borçlar hukuku hükümlerine göre değerlendirilip sonuca bağlanmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında, hem karşılıksız çek keşide etme fiilinin bir suç olarak değerlendirilmesi hem de bu fiilin işlenmesi sonucunda hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi halinde hükümlünün tazyik hapsiyle karşı karşıya kalması ultimo ratio ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
5- Mukayeseli hukukta karşılıksız çek keşidesinin cezalandırılabilirliği
Çek kullanımı sadece Türkiye'de değil dünyada önemli bir yere sahiptir. Bu sebeple, konuyla ilgili farklı ülkelerin uygulamalarına değinmek yerinde olacaktır.
Her ne kadar kullanımının azaldığı gözlemlense de çek Fransa'da hala sık kullanılan bir ödeme aracıdır. Öyle ki, Avrupa'daki çeklerin yaklaşık yüzde 76'sı Fransa'da keşide edilmektedir.
Çekin bu kadar çok ilgi görmesinin sebebi, çek defterinin ücretsiz olarak elde edilebilmesi, çekteki alacağı tahsil etmenin ücretsiz olması ve bununla birlikte bazı okulların, doktorların, derneklerin çek dışında ödeme aracı kabul etmemesi gibi ekonomik sebepler yer almaktadır. 14
Fransa uygulamasında karşılıksız çek suçu, Para ve Finans Kanunu'nda düzenlenmiştir (article 163-L-2).
Bu düzenlemeye göre, çekin karşılığını ödemekten çekinme veya ödeme talebine karşı savunma yapılması halinde 5 yıl hapis cezası ve 375 bin euro para cezası öngörülmüştür.
Bununla birlikte bu yaptırım açısından karşı tarafa zarar vermek amacıyla, çekin karşılığının tamamı ya da bir kısmını ödemekten imtina etmek, yasaklı olmasına rağmen çek keşide etmek gibi davranışlar sergilenmesi gerekmektedir. 15
Ülkemiz ve Fransa dışındaki ülkelerden örnek vermek gerekirse, Almanya'da da Türkiye ile paralel bir şekilde çekin ticaret hayatındaki yerine yönelik bir kanun bulunmaktadır (Scheckgesetz).
Bu kanunda bir çekin karşılıksızdır olarak işlem görmesine sebebiyet verilmesi tek başına suç olarak tanımlanmamıştır.
Almanya'da karşılıksız çek keşidesinin suç teşkil etmesi için, karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişinin somut olay bakımından kişileri dolandırmaya yönelik kastının varlığı ortaya konulmalıdır.
Böyle bir iradenin varlığı halinde ise işlenen suç, Türkiye'de olduğu gibi özel nitelikte çek suçu değil, ceza kanunundaki dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilmektedir (§ 263 StGB). Bu suçun işlenmesi halinde hapis cezası veya adli para cezası öngörülmüştür.
Dolandırıcılık kastı taşımayan fakat bununla birlikte çekin karşılıksız olarak işlem görmesine sebebiyet veren kişilerin sorumluluğu ise, sözleşmeye aykırılık olarak değerlendirilmektedir. Böylelikle zarara uğrayan kişi, uğradığı zararın tazmin edilmesini isteme hakkına sahiptir (§ 280 BGB).
Avusturya (§ 146 StGB) ve İsviçre Ceza Kanunu da (Art. 146 StGB) Alman Ceza Kanunu ile paralel olarak kişinin kasten bu yöndeki davranışlarını, diğer şartları da varsa dolandırıcılık suçuna ilişkin hükümler kapsamında değerlendirmektedir.
Verilen örnekler göz önüne alındığında, karşılıksız çek keşide eden bir kişinin bu suçtan dolayı cezai bir sorumluluğunun doğabilmesi için, karşı tarafı zarara uğratma saikiyle hareket etmesi zorunlu kılınmıştır.
Tüm bu ülkelerde suçun manevi unsurunun kast olduğu vurgulanmaktayken, Türkiye'de karşılıksız çek keşidesinin taksirle de işlenmesinin mümkün olduğunun kabulü, hukukun genel ilkeleriyle bağdaşmaz bir düşüncenin tezahürüdür.
Dolayısıyla her ne kadar Türkiye'deki kanunun esin kaynağının Fransız mevzuatı olduğu öne sürülmüş olsa da Fransız hukukunda failin çek keşide ederken sahip olduğu iradenin bu suçun gerçekleşmesi açısından oldukça belirleyici olması, Türkiye'deki düzenlemenin kaynağıyla da örtüşmediğini göstermektedir.
6- Sonuç / tavsiyeler
Tüm bu anlatılanlar ışığında Çek Kanunu'nun 5'inci maddesinin pek çok soruna sebebiyet verdiği görülmektedir.
Öncelikle hapis cezasının infazına ilişkin müsamahaların etkisiyle bir çeki kısmen veya tamamen karşılıksız bırakanların 31 Temmuz 2023 tarihine kadar tazyik hapsiyle karşı karşıya kalmaması olumlu olsa da kesin ve net çözümler yerine, geçici çarelerin belirsiz bir hukuki ortam yarattığı ortadadır.
Özellikle de yaptırım olarak adli para cezası öngörülen, adli para cezasının ödenmemesi halindeyse doğrudan tazyik hapis cezası ile sonuçlanabilen bir suç ile ilgili infaz uygulamalarındaki belirsizlikler, hukuk devleti ilkesi ile çelişmektedir.
Çünkü hukuk devleti ilkesine bağlı ülkelerde kalıcı, açık, öngörülebilir ve belirli kanunlar vardır. Böylelikle o toplumu oluşturan bireyler bir suç işlediklerinde sonuçlarını ve bu sonuçlara nasıl katlanacaklarını bilmekte ve ona göre hareket etmektedirler.
Eğer kanun koyucu bu veya benzeri fiilleri suç olarak düzenliyor ve bir yaptırım öngörüyorsa, suç karşılığı öngörülen bu yaptırımların uygulanması gerekir.
Karşılıksız çek keşidesi, korunan hukuksal değer itibarıyla malvarlığına karşı işlenen, ticari ceza hukukuna dair bir suçtur.
Bu özelliği itibarıyla malvarlığına karşı önemli suç tipleri ile karşılaştırıldığında yaptırımı oldukça ölçüsüzdür.
Örneğin yukarıdaki infaz müsamahalarından önce karşılıksız çek suçunun hükümlüleri adli para cezasını ödemedikleri takdirde doğrudan hapis cezasına çarptırılmaktaydı.
Oysaki yine malvarlığına yönelik suçlardan olan hırsızlık suçunu işlemiş olan hükümlüler ise alternatif çözüm yolları ve adli para cezasının kamuya yararlı işlerde çalışılmasına çevrilmesiyle cezaevine girmeden infaz mümkündür.
Toplumda en çok rastlanan suç bakımından öngörülen yaptırımın infazının, alternatif çözüm yollarıyla önüne geçilmişken, bu düzenlemeye göre suç işleme iradesi taşımayan kişiler hapse girebilmektedir.
Bu durum suçla mücadele konusunda belirli ve adil bir politikanın mevcudiyeti yönünden hukuka duyulan güveni sarsmaktadır.
Karşılıksız çek keşidesinin taksir veya kast ayrımı yapılmaksızın yaptırıma bağlanması, ölçüsüz bir sonuç doğurmaktadır. Aynı zamanda bu belirsizlik suçta ve cezada kanunilik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Bu sorunun önüne geçebilmek için tartışmaya yer vermeyecek şekilde suçun manevi unsuruna kanun maddesinde yer verilmeli, bununla birlikte ölçüsüz yaptırımlarla karşılaşılmaması adına kişini yalnızca kast ile hareket etmesi cezai bir yaptırımla sonuçlanmalıdır.
Fakat Çek Kanunu m.5'in sebebiyet verdiği en büyük sorun, esasen bir hukuki uyuşmazlığın suç olarak nitelendirilmesi ve bununla birlikte bu suçun hapis cezası ile sonuçlanabilmesi ve ceza hukukunun hem ultimo ratio hem de orantılılık ilkesine aykırı bir sonuç doğmasıdır.
Bu sorunun giderilebilmesi için, karşılıksız çek keşide etmek her durumda bir suç olarak nitelendirilmemeli, bunun yerine, kişinin iradesine göre, Avrupa'da izlenen uygulamaya paralel olarak, ikili bir ayrıma gidilmeli, çeki keşide edenin karşısındaki kişiyi zarara uğratma kastı aranmalıdır.
Karşılıksızdır işlemine sebebiyet veren kişinin, alacaklının iradesini etkileyip, malvarlığında bir zarara sebebiyet vermesi durumunda, banka veya kredi kurumunun araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunun TCK m.158/1-f oluştuğu kabul edilmelidir.
Kişinin herhangi bir dolandırıcılık kastı taşımadan, fakat sonradan karşılaştığı ekonomik sebeplerden dolayı keşide etmiş olduğu çekin karşılıksız çıkması durumunda ise, çekteki bedeli tahsil edecek olan alacaklı ile arasındaki sözleşme yükümlülüklerine aykırı bir davranış sergilemesi sebebiyle, tazminat sorumluluğu doğmalıdır.
Böyle bir ayrıma gidildiği durumda da karşılıksızdır işlemine sebebiyet veren kişi bir yaptırımla karşılaşacaktır.
Fakat karşılaşacağı sonuç, somut olay bakımından bu kişinin iradesi ile uyumlu olacak, suç işleme kastı olmayan bir kişinin çoğu suç işleyen kişiden daha ağır kurallara tabi olmasının önüne geçilecek, Anayasa'nın 10, 13 ve 38'inci maddeleri ile mevcut olan çelişki ortadan kalkacak, hukuk bütünlüğü sağlanacak, ticaret ve hukuk dünyasına olan güven artacaktır.
1. Tarihi gelişim konusunda bkz. Erşan, Sefa, Türk Hukukunda Karşılıksız Çek Keşide Etmek Fiiline Öngörülen Yaptırımların Tarihsel Gelişimi ve Sorunları, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Sayı 49, Ocak 2022, s.456.
2. Ünal, Mücahit, 7333 sayılı Kanun (RG.28.07.2021) ile Değiştirilen Çek Kanunu’nun Geçici 5. Maddesi Çerçevesinde “Karşılıksızdır İşlemi Yapılmasına Sebebiyet Verme Suçu”, https://blog.lexpera.com.tr/7333-sayili-kanun-ile-degistirilen-cek-kanununun-gecici-5-maddesi-cercevesinde-karsiliksizdir-islemi-yapilmasina-sebebiyet-verme-sucu/ (erişim tarihi: 20.03.2023).
3. Türkiye Bankalar Birliği Risk Merkezi, Çek Bilgileri, Aralık 2019
4. Türkiye Bankalar Birliği Risk Merkezi, Çek Bilgileri, Aralık 2020
5. Türkiye Bankalar Birliği Risk Merkezi, Aylık Bülteni, Çek Analizleri, sayı 32, Şubat 2023
6. Türkiye Bankalar Birliği Risk Merkezi, Aylık Bülteni, Çek Analizleri, sayı 32, Şubat 2023
7. TÜİK’in 2020 yılında açıkladığı istatistiklere göre %15,2 ile ikinci sırada
8. Erşan Sefa, Türk Hukukunda Karşılıksız Çek Keşide Etmek Fiiline Öngörülen Yaptırımların Tarihsel Gelişimi ve Sorunları, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Sayı 49, Ocak 2022, s. 483.
9. Özgenç İzzet, Çek Kanunu, 9. Baskı, Ankara 2021, s.25.
10. Özgenç, s. 30.
11. Feyzioğlu, Metin, AİHS ve Anayasa m. 38 f .8 Açısından Ödenmeyen Para Borçlarında Yaptırımlar Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü, Ankara 2002, s. 15-73.
12. Özgenç, s. 83
13. İstanbul 5. İcra Ceza Mahkemesi (E.2016/191), Kocaeli 2. İcra Ceza Mahkemesi (E.2017/15), Ankara 13. İcra Ceza Mahkemesi (E.2017/38), Büyükçekmece 1. İcra Hukuk Mahkemesi (Ceza Mahkemesi Sıfatıyla) (E.2017/45), Konya 4. İcra Ceza Mahkemesi (E.2017/86), Büyükçekmece 2. İcra Ceza Mahkemesi (E.2017/87).
14. https://www.ffu.eu/banken/scheck-in-frankreich-mythos-oder-realitaet/ (Erişim Tarihi: 23.06.2023)
15. https://www.lafinancepourtous.com/pratique/banque/moyens-de-paiement/les-cheques/le-cheque-sans-provision/ (Erişim Tarihi: 23.06.2023) ; 16. https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/ (Erişim Tarihi: 23.06.2023).
*Bu makalede yer alan fikirler yazara aittir ve Independent Türkçe'nin editöryal politikasını yansıtmayabilir.
© The Independentturkish
